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GE. Oberbürgermeister Frank Baranowski hat Ende Mai das Referat Rechnungsprüfung beauftragt, die von der Stadtverordneten Monika Gärtner-Engel (AUF) in der Sitzung des Hans-Sachs-Haus Ausschusses am 11.05.2005 aufgrund ihrer Akteneinsicht getroffenen persönlichen Feststellungen zu prüfen. Die Prüfer Norbert Ruschinzik und Jochen Behrendt haben dabei festgestellt, dass die Mehrheit des Rates über die Gesamtthematik jeweils ausreichend informiert worden ist. Sie machen darauf aufmerksam, dass sich die Kritikpunkte der Stadtverordneten Monika Gärtner-Engel im Wesentlichen an Diskrepanzen zwischen dem Vertragsentwurf (Stand 08.11.2002) und dem Projektvertrag (Stand 11.12.2002) festmachen. Die Nachforschungen haben ergeben, dass der Haupt-, Finanz, Beteiligungs- und Personalausschuss (HFBP) den Vertragsentwurf in seiner Sitzung am 14.11.2002 in der aktuellen Fassung (Stand 13.11.2002) vorberaten hat. Dadurch war den im HFBP vertretenen Fraktionen und damit der Ratsmehrheit eben diese Fassung bekannt und somit Grundlage der getroffenen Ratsentscheidung. Die Bedeutung der Fachausschüsse liegt nämlich darin, wichtige Fragen der Gemeindeverwaltung vorzuberaten, um dadurch den Rat zu entlasten und dessen entscheidende Beschlussfassung sachverständig vorzubereiten. Der Rat entscheidet – somit regelmäßig - auf der Grundlage der dem jeweiligen Fachausschuss vorliegenden objektiven Erkenntnisse. Zuständiger Fachausschuss für die Angelegenheiten des Hans-Sachs-Hauses war zum damaligen Zeitpunkt der HFBP. Insofern kann davon, dass die Ratsmehrheit am 21.11.2002 über den geänderten Vertragsentwurf in der Fassung vom 13.11.2002 nicht informiert gewesen wäre, nach alledem nicht die Rede sein. Die Stadtverordnete Monika Gärtner-Engel war zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des HFBP und hat - ausweislich der Sitzungsniederschrift - an dessen Sitzung vom 14.11.2002 nicht teilgenommen. Sie hat somit möglicherweise die geänderte Fassung des Vertragsentwurfs (Stand 13.11.2002) nicht zur Kenntnis genommen. Die Rechnungsprüfung ist anhand eines Stichwortkonzeptes von der Stadtverordneten Monika Gärtner-Engel und deren Vortrag in der Sitzung des Hans-Sachs-Haus Ausschusses am 11.05.2005 neben der zuvor erläuterten Kernfrage zur Information des Rates der Stadt auch der Fragestellung nachgegangen, ob der von der Verwaltung zur Sanierung des Hans-Sachs-Hauses abgeschlossene Projektvertrag und die hierzu getroffene Zusatzvereinbarung mit den vom Rat der Stadt gefassten Beschlüssen in Einklang stehen. Geprüft wurden die Behauptungen, dass inhaltliche Abweichungen zwischen Vertragsentwurf (Stand 08.11.2002) und Projektvertrag im Hinblick auf Budgetierung, einen Generalunternehmer - (GU) Zuschlag und die Darstellung der Zusammensetzung des Mietzinses bestehen und dass die Zusatzvereinbarung zum Projektvertrag vom Rat der Stadt nicht so beschlossen wurde. Feststellungen der Rechnungsprüfung A. Vertragsentwurf/Projektvertrag I. Budget/GU-Zuschlag Behauptung: Es fehlen Angaben zu den Budgets in der Ratsvorlage Es ist festzustellen, dass Angaben zu Budgets sowohl in der entsprechenden Ratsvorlage als bereits auch im Vertragsentwurf (Stand 08.11.2002) gemacht wurden. Behauptung: Es gibt nur Budgets für untergeordnete Leistungen In der Problembeschreibung/Begründung der Ratsvorlage Drucksache Nr. 99-04/5439 mit Anlage wird die Aushandlung der Budgets und der „gläsernen Taschen“ erläutert und mit Preis- bzw. Mengen-Budgets benannt. Da bei einigen Arbeiten kein Konsens über den tatsächlichen Umfang erzielt werden konnte, einigte man sich auf ein Budget für diese Leistungen, welches in die Gesamtbausumme eingestellt wurde. Ausweislich der Vorlage werden die Budgets/“gläsernen Taschen“ einschließlich des GU-Zuschlages zusammen insgesamt 15 % der Bausumme nicht überschreiten, wobei die Budgetansätze auf den Kostenschätzungen bzw. Kostenberechnungen der Fachplaner Architektur basieren. Der Ansatz von 15 % deutet zwar insgesamt darauf hin, dass die Summen im Vergleich zu den Gesamtbaukosten nicht sehr hoch sind, dennoch kann bei einer Einzelbetrachtung der Beträge nicht von völlig untergeordneten Leistungen geredet werden. Es kann festgestellt werden, dass Abbrucharbeiten, Trockenbauarbeiten, Betonsanierung, Sanierung der Dehnungsfugen oder Innenputzarbeiten zu den Haupt- bzw. Ausbauarbeiten gehören. Somit ist festzustellen, dass auch Budgets für Hauptarbeiten festgelegt wurden. Behauptung: Es sind Budgets nur „vorgesehen“ Der Projektvertrag wurde abgeschlossen mit der Verpflichtung für den Investor, das Pachtobjekt vertragsgerecht herzurichten. Dabei übernimmt der Investor „einschränkungslos und vollständig die Gesamtherstellung der in diesem Vertrag definierten Lieferungen und Leistungen bis zur schlüsselfertigen, funktionsbereiten, betriebsfertigen, mängelfreien und termingerechten sowie betriebskostenminimierten Fertigstellung auf Basis der vorliegenden Entwurfsplanung“. Die Formulierung in § 14 „für die folgenden Leistungen sind Budgets vorgesehen“ bedeutet daher, dass für diese Leistungen im Einzelnen jeweils Budgets vorgesehen sind, innerhalb derer die Leistung im Regelfall erbracht werden soll. Die Prüfer stellen fest, dass die v.g. Regelung unter dem Begriff „vorgesehen“ auch die tatsächliche Einrichtung von Budgets einschließt. Behauptung: Der Vertrag beinhaltet eine Öffnungsklausel für den Investor Die Formulierung in § 14 des Projektvertrages „der Investor wird die Stadt Gelsenkirchen unverzüglich informieren, sobald er im Rahmen einer ordnungsgemäßen und vorausschauenden Planung und Ausführung feststellt, dass die vg. Budgets voraussichtlich überschritten werden“ ist aus Sicht der Rechnungsprüfung keine Öffnungsklausel. Es handelt sich vielmehr um eine vertraglich geregelte Schutzvorrichtung, die dem Investor die Pflicht zur Information der Stadt darüber auferlegt, dass ein Budget nicht ausreicht und ggf. noch Gegensteuerungsmaßnahmen getroffen werden können. Es ist festzustellen, dass die Budgets und die Leistungen, die nach dem Prinzip der „gläsernen Taschen“ abzuwickeln sind, entsprechend der Vorlage in den Projektvertrag übernommen wurden. Behauptung: Es ist ungerechtfertigt ein GU-Zuschlag eingeführt worden Eng verwoben mit der Abwicklung der Gewerke, die nach dem Prinzip der „gläsernen Taschen“ abgerechnet werden sollen, ist die Frage nach der Berechnung eines GU-Zuschlages, die im Projektvertrag geregelt wird. Die Thematik eines GU-Zuschlages ist im Vertragsentwurf (Stand 08.11.2002) nicht erwähnt. Es ist festzustellen, dass der Vertragsentwurf (Stand 13.11.2002) einen GU-Zuschlag vorsieht. Allgemein ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass ein GU-Zuschlag zunächst nicht thematisiert worden ist. Der im Rahmen der Verhandlungen vertraglich vereinbarte GU-Zuschlag bezieht sich auf alle Gewerke, die über die „gläsernen Taschen“ abgewickelt werden. Der GU-Zuschlag ist bereits in den Kostenansätzen der „gläsernen Taschen“ enthalten. Es handelt sich dabei um Gewerke, die mit Restrisiken behaftet und für die deshalb ein gesondertes Vergabeverfahren durchzuführen ist. Dieses Vergabeverfahren, das neben der Erstellung der Leistungsverzeichnisse und Ausschreibungsunterlagen auch die Vergabe an sich und die Koordination am Bau beinhaltet, wird durch den Investor in Abstimmung mit den zuständigen Dienstkräften der Stadt durchgeführt. Der GU-Zuschlag ist das Entgelt für diese Leistungen. Es ist festzustellen, dass die erwähnten zusätzlichen Kosten von 6 bis 10 Mio. € daher nur auf eine Berechnung mit einem falschen Basiswert (u. U. Gesamtkosten) zurück zu führen sein können. Sie sind von der Rechnungsprüfung nicht nachzuvollziehen. II. Zusammensetzung des Mietzinses Behauptung: Es gibt keine Hinweise zur Aufschlüsselung des Mietzinses Ein weiterer Aspekt der Feststellungen von der Stadtverordneten Monika Gärtner-Engel war die nicht vorhandene Mietzinskalkulation der Xeris, womit sicherlich wohl konkret die Zusammensetzung der quartalsweise zu zahlenden Raten gemeint war. Weder die Ratsvorlage noch der Vertragsentwurf (Stand 08.11.2002)/Projektvertrag gehen auf die zahlenmäßige Zusammensetzung des über die Gesamtinvestitionskosten (GIK) zu ermittelnden Mietzinses ein. In § 32 Nr. 1 des Vertragsentwurfes (Stand 08.11.2002) wird jedoch die grundsätzliche Zusammensetzung des Mietzinses beschrieben. Nach dem Kenntnisstand der Rechnungsprüfung wurde u.a. auf die Angabe einer konkreten Mietzinszahlung verzichtet, da mit dem Beschluss des Rates noch Optionen und Minderkostenpotentiale verbunden waren, die die Gesamtinvestitionskosten hätten verändern können. Nachvollziehbare Hinweise auf die Höhe der jährlichen Mietbelastung wurden in der der Ratsvorlage Drucksache Nr. 99-04/5439 gegeben. In derselben Vorlage werden die Baukosten ohne Optionen und Minderkostenpotentiale, aber inkl. Möblierung Ratssaal/Verwaltung mit 39 898 381,69 € quantifiziert. In dem unterzeichneten Projektvertrag vom 11.12.2002 wurde ein voraussichtlicher Mietzins für das erste Jahr eingesetzt, der als Momentaufnahme zu diesem Zeitpunkt zu zahlen gewesen wäre. Darin waren sowohl die aus der Ratsentscheidung als auch die aus dem weiteren Verhandlungsstand bekannten Kosten berücksichtigt. III. Bautestate Behauptung: Es gibt Ergänzungen zum Thema „Bautestate“ Die Regelungen zur Erstellung der Bautestate sind in § 12 Nr. 12 des Projektvertrages getroffen worden. Mit der Erstellung eines Bautestates wird grundsätzlich durch die Stadt Gelsenkirchen ein bestimmter Leistungsstand bescheinigt. Erteilte Bautestate lösen gegenüber der finanzierenden Bank die Verpflichtung aus, dem Investor und nachfolgend den Baupartnern Finanzmittel zur Verfügung zu stellen. Sie lösen hingegen keine Zahlungsverpflichtung der Stadt Gelsenkirchen aus, fließen aber über die Gesamtinvestitionskosten in den Mietzins ein. Es ist festzustellen, dass die Ergänzung des letzten Absatzes des § 12 Nr. 12 des Projektvertrages primär die Verpflichtung des Investors vorsieht, die Stadt Gelsenkirchen von Ansprüchen der DekaBank aufgrund erteilter Bautestate frei zu stellen. Grundsätzlich enthält sie darüber hinaus keine neuen oder geänderten Fakten, sondern erklärt nur deutlicher die Funktion der Bautestate. IV. Walcker-Orgel Behauptung: Es gibt Ergänzungen zum Thema „Walcker-Orgel“ Die wesentlichen Hinweise zum Thema Walcker-Orgel ergeben sich aus dem Antrag der CDU-Fraktion Drucksache Nr. 99-04 5596, dem Vertragsentwurf und dem Projektvertrag (§ 16 Nr. 3, 4 und 5 ). Es ist festzustellen, dass der vom Rat der Stadt mehrheitlich beschlossene Antrag der CDU-Fraktion entsprechend in den Projektvertrag aufgenommen worden ist. Weitergehende Regelungen wurden erforderlich, da der Investor nicht bereit war, dem Wunsch der Stadt zu entsprechen, die Abwicklung des Vertrages mit der Firma Walcker zu übernehmen. Die getroffene Vereinbarung entspricht durch Umleitung der Zahlungsströme de facto dem angestrebten Ziel der Stadt. V. Sicherheitsleistungen Behauptung: Es gibt Ergänzungen zum Thema „Sicherheitsleistungen“ Es ist festzustellen, dass mit der Änderung des § 26 Nr. 1 im Projektvertrag das Ziel der Stadt erreicht worden ist, neben der „Generalhaftung“ des Investors auch die Baupartner in die Pflicht zu nehmen. VI. Weitergabe von Verpflichtungen Behauptung: § 28 des Vertragsentwurfs (Stand 08.11.2002) wurde gestrichen Es ist festzustellen, dass die im Vertragsentwurf (§ 28/Stand 08.11.2002) enthaltene Passage im Projektvertrag entfallen ist. Dadurch bleibt der Investor grundsätzlich Schuldner aller Leistungen; er kann diese nicht mehr auf die Baupartner übertragen, was für die Stadt von Vorteil ist. B. Zusatzvereinbarung I. Hat der Rat der Stadt die Verwaltung mit dem Abschluss einer Zusatzvereinbarung beauftragt? Behauptung: Es hat keine Beauftragung des Rates zum Abschluss eines Zusatzvertrages gegeben Der Rat der Stadt hat in seiner Sitzung am 11.12.2003 folgenden geänderten Beschluss gefasst: „Die XERIS hat auf der Grundlage eines neuen Sanierungskonzeptes ein darauf basierendes grundlegend überarbeitetes Angebot mit Datum vom 05.12.2003 vorgelegt. Die Verwaltung wird zusammen mit der ARGE Baucontrolling beauftragt, dieses Angebot technisch und wirtschaftlich zu prüfen pp.“ In seiner Sitzung am 25.02.2004 fasste der Rat der Stadt nachstehenden auszugsweise wiedergegebenen Beschluss: “Das von der XERIS vorgelegte Nachtragsangebot zur Sanierung des Hans-Sachs-Hauses, das eine bauzustandsbedingte Erweiterung des Hauptauftrages um 44,42 % bedeutet und auf den Nachträgen 133 a, 134 b und 135 a der ARGE Hans-Sachs-Haus basiert, wird angenommen.“ Da dieses Angebot nicht nur eine bloße Massenerweiterung des Hauptauftrages war, sondern zusätzlichen Regelungsbedarf hatte, war nicht eine einfache Auftragserhöhung, sondern ein ergänzendes Vertragswerk in Form einer Zusatzvereinbarung erforderlich. Es ist festzustellen, dass aufgrund der schriftlichen Darstellungen in der inhaltlich detailliert ausgestalteten Beschlussvorlage für die Sitzung des Rates der Stadt am 25.02.2004 und der eindeutigen Wortwahl in den mündlichen Erläuterungen erkennbar war, dass der Rat der Stadt bewusst den Abschluss einer Zusatzvereinbarung angestrebt und auch so beschlossen hat. II. Mietzinsprognose vom 29.01.2004 Behauptung: Die Mietzinsprognose ist nicht festgeschrieben Die als Anlage zur Beschlussvorlage Drucksache 99-04/7578 mitgelieferte Übersicht über die Entwicklung des Mietzinses weist als Angebot der XERIS vom 29.01.2004 eine bestimmte Jahresbelastung aus. § 14 Nr. 1 der Zusatzvereinbarung verweist auf § 32 des Projektvertrages, dessen Regelungen entsprechend gelten. § 14 Nr. 2 der Zusatzvereinbarung nennt die voraussichtliche Höhe des Mietzinses zu den im Hauptvertrag und den in der Zusatzvereinbarung geregelten Bedingungen gemäß der Mietzinskalkulation der DIL vom 29.01.2005. Diese vertragliche Regelung impliziert nicht das Vorhandensein einer „generellen Öffnungsklausel“. Beide mit der XERIS abgeschlossenen Verträge enthalten Budgetregelungen und Vergaben nach dem Prinzip der „gläsernen Taschen“. Darüber hinaus ist nach den Erfahrungen mit der vorhandenen Bausubstanz immer noch mit gewissen Restrisiken zu rechnen. Die Festlegung einer Bausumme, die letztlich - neben der allgemeinen Zinsentwicklung auf dem Kapitalmarkt - entscheidender Faktor für den Mietzins ist, kann deshalb nur als Momentaufnahme für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angesehen werden. Nur ein Vertrag mit einem Pauschalpreis hätte die Festschreibung eines Mietzinses ermöglicht. Es ist festzustellen, dass sich ein frühzeitiges Festschreiben dieser Finanzprognose unter pekuniären Gesichtspunkten als nachteilig für die Stadt erweisen kann, weil auf dieser Grundlage weitere Optimierungsmöglichkeiten durch die aktuellen Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt ausgeschlossen würden. III. Planungsunterlagen/Walcker-Orgel Behauptung: Es sind keine Kosten für Planungsunterlagen und Walcker-Orgel im Zusatzvertrag enthalten In § 14 Nr. 2 der Zusatzvereinbarung ist ausdrücklich aufgeführt, dass die Kosten des § 7 – Planungsunterlagen - und § 8 – Walcker Orgel – nicht im Mietzins berücksichtigt sind. Die textliche Festlegung dieser beiden §§ legt fest, dass die Beträge Bestandteil der Gesamtinvestitionskosten gemäß Projektvertrag vom 12.12.2002 (§ 32 Ziffer 1 i. V. m. §12 Ziffer 12) sind. In der Vorlage heißt es sinngemäß, um die Investitionsfähigkeit der Stadt angesichts der bekannten Haushaltssituation kurzfristig nicht zu belasten, wird die Verwaltung beauftragt, die zusätzlich durch die verlängerte Bauzeit und den höheren Aufwand im Zusammenhang mit der Mitwirkung bei der Sanierungsplanung entstehenden eigenen Kosten bis zu einer festgesetzten Höhe im Rahmen des Gesamtprojektes durch zeitnahe Erstattung zu finanzieren. Außerdem sind die Erstattungsleistungen für die Restaurierung der Walcker-Orgel dem voraussichtlichen Gesamtauftragsvolumen anzupassen und deshalb entsprechend zu erhöhen“. Es ist festzustellen, dass die §§ 7 und 8 der Zusatzvereinbarung auf die Beschlussvorlage Drucksache Nr. 99-04/7578 Sanierung Hans-Sachs-Haus / Entscheidung über die Annahme eines Angebotes zurück gehen. Der Beschlussvorschlag sieht unter Nr. 5 zum einen die Erstattung der Planungskosten bis zu einem bestimmten Betrag und zum anderen die Anpassung/Erhöhung der Erstattungsleistungen für die Restaurierung der Walcker-Orgel vor. IV. Entschädigungsleistungen Behauptung: Es wurden prognostizierte Summen auf Anweisung von Herrn Stadtkämmerer Kampmann gezielt gedrückt Die in diesem Zusammenhang mit dem Thema Entschädigungsleistungen zitierte „Anweisung“ von Herrn Stadtkämmerer Kampmann, „bisher entstandene Entschädigungsansprüche aus dem Projektvertrag vom 12.12.2002 nicht Gegenstand dieses Nachtragsangebotes werden zu lassen“, ist dem Schreiben der ARGE Hans-Sachs-Haus an die XERIS vom 29.01.2004 entnommen. Ausgangspunkt für die zuvor erwähnte Passage war das Verhandlungsgespräch zu den Nachtragsangeboten Nr. 133 / 134. Ausweislich des Besprechungsprotokolls heißt es: „Herr Kampmann teilt mit, dass die in dem Nachtragsangebot Nr. 133 / 134 benannten Entschädigungsansprüche inhaltlich von den Verhandlungsverfahren entkoppelt werden und nicht innerhalb der unter zweitens genannten Terminschiene behandelt werden pp.“ Es ist festzustellen, dass dieses Verhandlungsziel der Verwaltung später in die Vorgehensweise bei der Behandlung der Entschädigungsleistungen ebenfalls in die Beschlussvorlage Drucksache Nr. 99-04/7578 Sanierung Hans-Sachs-Haus / Entscheidung über die Annahme eines Angebotes eingeflossen ist. In der Problembeschreibung/Begründung heißt es unter C. 4.: “Die durch die ARGE HSH geltend gemachten Entschädigungsleistungen wurden im Rahmen der Angebotsbewertung nicht berücksichtigt. Nach geltendem Recht kann ein Schaden nur anerkannt werden, wenn dieser nachweislich entstanden ist. Dieses wird seitens der Stadt Gelsenkirchen streitig gestellt, so dass diese Frage im Rahmen eines gesonderten Verfahrens – ggf. gerichtlich – zu klären sein wird. V. Schreiben des Investors vom 28.01.2004 Behauptung: Es gibt eine andere Rechtsauffassung des Investors zur Anwendung der VOL In dem o. g. Schreiben legt der Investor seine (abweichende) Rechtsauffassung zur Anwendung des § 3a Nr. 2 f der VOL dar. Es ist festzustellen, dass sowohl die von der Stadt Gelsenkirchen hierzu beauftragten Rechtsanwälte als auch die ebenfalls eingeschaltete Rechnungsprüfung hierzu die Auffassung vertreten, dass diese Bestimmung einschlägig ist. Hieraus folgt, dass eine Überschreitung des nach § 3 a VOL festgelegten maximalen Nachbeauftragungsvolumens in Höhe von 50 % der ursprünglichen Auftragssumme zu einer Nichtvergabe geführt hätte. In diesem Falle wäre zu prüfen gewesen, ob der Hauptauftrag noch Bestand gehabt hätte.